Animais terão direito ao Direito?

  O presente trabalho cumpre o propósito de analisar, sob o ponto de vista jurídico, a (in)defensabilidade de uma construção jurídico-dogmática que permita atribuir direitos aos animais.

  Enunciado o tema, começaria por justificar a sua escolha partindo de uma perspectiva pessoal e algo tendenciosa quando à questão de fundo.

Tendo em consideração a minha experiência, nomeadamente, no que toca aos animais e ao seu relacionamento com os seres humanos, sou levado a crer que a sua existência ultrapassa os juízos de valor simplistas e apriorísticos feitos pelo homem que convergem no sentido, a meu ver errado, de negar qualquer capacidade intelectual relevante, que a existir nos levaria, necessariamente, a colocar a hipótese de considerar a possibilidade de os animais experimentarem uma vivência que ultrapassaria a mera experiência empírica. Ou seja, colocar-se ia a questão de saber se os animais experimentam emoções e sentimentos. Algo que até hoje se considerou ser exclusivo do ser humano.

Partindo desta premissa (os animais experimentam sentimentos e emoções suficientemente relevantes para efeitos de deixar-mos de considerá-los como meras coisas) e sendo consequente, sou obrigado a defender a atribuição de uma qualquer espécie de direitos aos animais de forma a tutelar a sua, eventual, posição jurídica.

Por isto, a escolha do referido tema para o presente trabalho prende-se com os constantes e incessantes maus tratos e instrumentalização a que muitos dos animais estão sujeitos. Em última análise, procuro acautelar a existência animal condigna e adequada à sua condição.

  Feito este pequeno introito, cumpre desenvolver.

  A vexata quaestio é, precisamente, saber se os animais podem ser titulares de direitos ou se, pelo contrário, não o podem. Trata-se de uma questão de natureza jus-filosófica e, a meu ver, muito importante e de difícil resolução. E para chegarmos a uma qualquer conclusão há que fazer um estudo aprofundado acerca do estatuto ético e jurídico dos animais, bem como uma reflexão filosófica intensa[1].

Esta questão tem sido objecto de profundas e intensas reflexões desde a antiguidade clássica até os nossos dias.

Já no séc. III a.C., Aristóteles se debruçava sobre o tema. Dizia, o filósofo, que os animais existiam apenas para servir os Homens (comparando-os com a condição dos escravos que existiam, igualmente, para os servir)[2].

Depois, com os ensinamentos bíblicos judaico-cristãos, surgiram outras teses como, por exemplo, a da administração[3] cujo seu maior defensor foi S. Tomás de Aquino.

Deste então, vários pensamentos têm surgido. A tese contratualista[4] que parte da premissa de que os animais não possuem o dom da racionalidade pelo que não lhes pode ser atribuído um valor moral intrínseco não participando, portanto, no contrato social; o pensamento kantiano que estabelece uma relação necessária entre a titularidade de direitos e respectiva capacidade para cumprir deveres, concluindo que apenas os seres humanos podem ser titulares de direitos porque apenas estes podem raciocinar e, consequentemente, agir de forma autónoma[5].

De comum a todas estas posições, encontramos a ideia de que a titularidade de direitos depende da capacidade para pensar.

No entanto, com o pensamento utilitarista de John Stuart Mill (e mais recentemente, de Peter Singer) as coordenadas do problema são alteradas. A pedra de toque deixa de ser a capacidade para pensar para passar a ser a possibilidade de os animais sofrerem. O critério de consideração ética passa a ser a capacidade para experimentar prazer e dor (ser senciente)[6].

Como consequência, em certa medida, do utilitarismo surgiu a tese dos direitos que afirma “a existência de deveres directos face aos animais não-humanos, no que se aproxima do utilitarismo e se afasta de Kant. Por outro lado, afirma que o que é correcto depende não do valor das consequências mas do apropriado e respeitoso tratamento do indivíduo, no que se aproxima de Kant e se afasta do utilitarismo”[7].

Este tem sido o enquadramento jurídico, ético e filosófico que se tem imbuído no tratamento desta questão, e concluímos que a tendência é para tutelar cada vez mais a existência dos seres vivos não-humanos.

  Do ponto de vista jurídico, quer em Portugal quer no direito comparado, verifica-se uma idêntica tendência. O que não é de espantar uma vez que “o Direito é um fenómeno humano e social”[8] produto da cultura humana que encerra em si tanto ingredientes de mero facto como ingredientes éticos e normativos. Tal significa que, sendo o Direito um produto humano, é de esperar que ele sofra devires constantes pautados pelos valores éticos e morais inerentes ao Homem em cada momento da sua existência. Ou seja, é de esperar que a evolução ética e moral do homem se traduza numa evolução do próprio Direito. Citando o Professor Oliveira Ascensão: “o Direito não é uma ordem estática e acabada”.

Proponho, pois, uma breve incursão histórica na protecção jurídica dos animais, primeiro, em Portugal, e, depois, no direito comparado.

Foi em 1861, com o Código Penal de D. Pedro V, que pela primeira vez se ensaiou, numa legislação portuguesa, uma protecção dos animais. Previa que a destruição de animais domésticos fosse punida com pena de prisão. Mais tarde, em 1919, surgiu a primeira lei relacionada com a protecção dos animais, o Decreto nº 5650, de 10/5, desta vez abordando o problema sob uma perspectiva cível (determinava pena de multa), ainda que estabelecesse a possibilidade de conversão da pena de multa em pena de prisão efectiva. Em 21/8/1928 surge o Decreto nº 15982 que proibia o uso de instrumentos perfurantes na condução de animais de transporte e trabalho. Em 1985 encontramos outra lei que visava, ainda que indirectamente, a protecção dos animais. Mas só em 1993 é aprovada para ratificação a Convenção Europeia para a Protecção dos Animais de Companhia, sendo esta devidamente regulamentada no território nacional em 2001 pelo D.L. nº 13/2001, de 13/4 e que posteriormente foi modificada pelo D.L. nº 315/2003, de 17/12. No entanto, foi em 1995, com o D.L. nº 92/95, de 12/9, que surgiu o principal instrumento normativo português de protecção dos animais, não só no plano substantivo (com a proibição de “violências injustificadas” contra os animais) como no plano processual (atribuindo-se às associações zoófilas legalmente constituídas legitimidade para requerer a todas as autoridades e tribunais as medidas preventivas e urgentes necessárias e adequadas para evitar violações em curso ou iminentes).

No plano internacional, merece destaque a Declaração Universal dos Direitos dos Animais, aprovada pela UNESCO em 1978. No âmbito da União Europeia, é de destacar o Protocolo Anexo ao Tratado de Amesterdão Relativo ao Bem-Estar Animal. A nível constitucional, as Constituições alemã, suíça e brasileira reconhecem protecção jurídica aos animais. Mas as manifestações protectivas não se ficam pelo Direito Público. Também no direito privado verificamos uma nova concepção juscivilística do estatuto dos animais que lhes confere maior protecção. Aqui, a Áustria foi pioneira ao afirmar que os animais não são coisas[9]. A Alemanha seguiu o exemplo e consagrou, no  Bürgerliches Gesetzbuch, que os animais não são coisas e que seriam protegidos por legislação especial. Também em França o Code Civil sofreu alterações procedendo a uma clara distinção entre animais e coisas. O mesmo se diz em relação à Suíça. No entanto, tais reformas foram alvo de muitas críticas no sentido de não melhorarem a condição jurídica dos animais e, que na verdade, apenas protegem os interesses dos donos dos animais. Não obstante, fica, ainda assim, registada a vontade de mudança. Mudança essa que pretende fazer justiça à dignidade e particularidade de cada um dos seres vivos não-humanos. Esta evolução levou a que, a grande maioria dos Autores que se debruçam sobre o tema actualmente, se considere o animal já não como uma coisa mas como outra coisa distinta (mas que ainda não se aproxima, em termos de dignidade e estatuto jurídico, do ser humano). O problema relativo à consideração e qualificação do animal, nestes termos, tem sido recorrente na Filosofia, na Ética e no Direito.

E tal problema tem, ou teve, origem no crescente reconhecimento de uma posição jurídica, com uma consabida autonomia face ao Direito Civil, dos animais que se afasta cada vez mais do tradicional entendimento, a meu ver errado e redutor, de qualifica-los como meras coisas.

No entanto, tal problema apenas ganhou projecção e relevância nos finais do século XIX por influência de pesadores clássicos como Pitágoras ou Empédocles, e por filósofos modernos como Arthur Schoppenhauer^[10], Montaigne, Leibniz, Kant, krause et cetera^[11]. Isto porque no Direito Romano não se encontra qualquer conceito genérico de coisa, apenas uma enunciação daquilo que seriam coisas. O mesmo se diga das “escolas dos comentadores e dos glosadores que se limitaram a analisar as distinções provenientes do Direito Romano sem introduzir grandes inovações”^[12]. Tendo em conta a “falência da jurisprudência dos conceitos”^[13], foi dada uma maior atenção à distinção entre pernosa e non persona, identificando as coisas como integrando a dicotomia do lado non persona^[14]. Foi, pois, nesta perspectiva que, posteriormente, se encararam os animais como algo que não é humano e, a contrario, como coisas. Tanto que se aceitou a possibilidade de apossamento e apropriação destes^[15]. Determinados autores, de acordo com estas possibilidades, acham compreensível que os animais sejam configurados como objectos de Direitos, que se identificam, ou mesmo que não se identifiquem, e se equiparam às coisas. E por isso, podem constituir objectos de Direitos.

Ainda assim, e como já foi referido supra, são cada vez mais correntes as posições jus-filosóficas propugnam uma protecção dos animais que vai para lá da protecção atribuída às coisas. Tais correntes levam a que, actualmente, se defenda a ideia de que os animais já não são simplesmente coisas, nem são equivalentes aos seres humanos. Caímos no limbo do tertium genus. A prova disso mesmo com os seguintes factos: o surgimento de novos ramos de Direito que, em certa medida, se autonomizam do Direito Civil clássico^[16]; as alterações que vários códigos civis europeus sofreram no sentido de diferenciar, de forma mais ou menos explícita, os animais das coisas^[17]; e acima de tudo a consciencialização ética e moral de que os animais, enquanto seres sencientes, não podem ser reconduzidos à natureza de coisas. Importa referir que apesar de não serem reconduzidos à natureza de coisas (artigos referidos na nota de rodapé 8) tal não importa um compromisso com a natureza e regime jurídico dos animais para além de determinar que, efectivamente, não se tratam de coisas^[18].

Ainda assim, não obstante esta mudança paradigmática, o facto de se passar a distinguir as coisas dos animais não afecta o seu tratamento, pelo Direito Civil, como objectos jurídicos.

Em Portugal, as repercussões destas mudanças foram pouco visíveis. O nosso Código Civil não sofreu alterações semelhantes às que referimos supra, continuando-se a equiparar o animal à coisa^[19][20]. A nível constitucional o impacto também foi fraco, apesar de haver autores que retiram do texto fundamental uma protecção constitucional dos animais^[21]. Não é de estranhar que, face a este cenário legislativo pouco amigo dos animais, a doutrina maioritária continue a não distinguir os animais das coisas.

Quanto a nós, é inaceitável a não distinção quer a nível prático, quer a nível ético e moral, dos animais face às coisas por todas as razões já apontadas.

Problema diferente e bastante mais complexo é o de sustentar a ideia de que o animal possui uma dignidade semelhante à do ser humano. Mas à margem deste problema, e sem sombra de dúvidas, os animais devem ter direito à vida, direito à ausência de dor, direito a uma existência condigna, mas sempre limitados à sua própria natureza e à natureza das coisas.

  Dito isto, cabe tomar posição.

  Partindo das seguintes premissas:

a)      O Direito, enquanto produto da actividade intelectual humana, cumpre o objectivo de tornar possível a existência humana em sociedade;

b)      O Direito está, intrínseca e indissociavelmente, ligado à moral ética humana;

c)      O Direito, enquanto prudência, procura sempre a justa solução.

  Concluo, então, que Direito é aquilo que o Homem quiser, desde que respeite a ideia de justiça.

Diz o Professor Oliveira Ascensão que “o Direito não é um fenómeno da Natureza, mas sim um fenómeno humano, implicando necessariamente o factor espiritual. Coisas e animais podem ser comtemplados pelo Direito, como objectos, mas não se relacionam em termos de Direito, nem o Direito estabelece para eles regras de conduta. Há, sim, regras sobre condutas humanas referentes a coisas ou animais, o que é muito diverso”[22]

Com o devido respeito, tal não parece ser a melhor opinião. Primeiro, porque fazendo o Homem parte da Natureza, e sendo o Direito produto da actividade humana, o Direito é um fenómeno da Natureza. Apesar de se tratar de um argumento meramente silogístico, não deixa de encerrar uma ideia, em si, forte, que é a seguinte: o Direito é aquilo que o Homem quiser. Ou seja, o Direito versa sobre a realidade. E a realidade é percepcionada pelo ser humano, sendo interpretada e experienciada com base no conhecimento que temos e de acordo com os valores éticos e morais que possuímos. Ora, se o ser humano tem consciência do bem e do mal, e se tem, também, consciência de que os animais são seres vivos sencientes, então deve, no mínimo, trata-los com respeito e dignidade. Segundo, apesar de os animais não se relacionarem em termos de Direito, nem o Direito estabelecer regras de conduta para eles, tal não invalida a possibilidade lhes atribuir direitos com base na sua dignidade enquanto seres vivos sencientes, autónomos[23] e irrepetíveis[24], e de acordo com a nossa capacidade mental de perceber o bem e o mal, o certo e o errado, o necessário e o desnecessário. Mais, negar a titularidade de direitos com base na falta de liberdade ou autonomia levaria, se levada ao extremo, a negar-se a titularidade de direitos a certos seres humanos cujas, ditas, capacidades não se manifestam, nomeadamente aqueles que padecem de algum tipo de deficiência mental grave. Por exemplo: os oligofrénicos. Não se conclua, no entanto, que defendemos a ideia de que a atribuição de um qualquer estatuto jurídico dos animais diferente do estatuto das coisas está dependente da concepção do fenómeno jurídico como fenómeno natural. Até porque o Direito é, inevitavelmente, um fenómeno natural lato senso.

O facto de o ser humano ter consciência da inferioridade intelectual dos animais, de ter consciência da incapacidade destes de, per se, fazerem valer os seus “direitos”, e de compreender que, apesar da posição ascendente que ocupa na pirâmide natural, a superioridade não justifica a subjugação só me leva a crer que devemos, pelo menos, considerar a hipótese de tutelar a posição dos animais através da titularidade de direitos.

E porquê através da titularidade de direitos e não antes através da constituição de deveres indirectos dos seres humanos para com os animais e outros seres humanos? Por duas razões: 1ª por uma razão axiológica, no sentido de que todos os seres vivos possuem uma dignidade que os tornam num fim em mesmos; 2ª por uma razão jurídica, uma vez que a protecção via direitos directamente atribuídos é mais eficaz do que a protecção via deveres. Daí que não concorde quando certos autores afirmam que constituir uma categoria jurídica de direitos dos animais é pura insensatez.

  Contudo, tal posição, ainda que me pareça defensável, levaria, se também ela levada ao extremo, a situações inconcebíveis.

Pense-se no caso de elevarmos o estatuto dos animais ao ponto de se equipararem aos seres humanos, sendo aqueles titulares do direito à vida, à integridade física e, quiçá, moral et cetera. Como sobreviveria o ser humano, se não pudesse comer carne, peixe, moluscos, derivados como leite, ovos, se não pudesse usar lã, seda? Enfim, se não pudesse dispor de todos estes elementos? Até que ponto seria legítimo o ser humano não comer para respeitar o direito à vida dos animais?

Tal ponto é de extrema importância e leva-me a crer que a discussão já não se prende, tanto, com a titularidade ou não de direitos mas sim com uma prevalência ou conflito de direitos.

Ora, a solução que eu proponho, e que de certa medida é já adoptada pela Lei nº 92/95, de 12/9 no seu artigo 1º/1[25], é a de tentar tutelar sempre a posição jurídica dos animais. Mas cedendo esta, e prevalecendo a posição jurídica dos seres humanos, quando tal seja indispensável à existência humana saudável e com qualidade. Prevalecerá sempre o direito que possua maior dignidade e que mereça, de facto, maior tutela no caso em concreto.

Daqui concluo que todas as actividades que provoquem a morte, inflijam sofrimento ou provoquem lesões aos animais por razões culturais[26] são de rejeitar em absoluto. Diferente será, já, o uso dos animais nas pesquisas científicas onde que comprove que a utilização dos mesmos é fundamental para atingir os resultados pretendidos e os ditos resultados apresentem um interesse geral digno. No entanto, sem nunca esquecer que estamos a lidar com animais sencientes, o que exige que sejam tratados com o máximo de respeito e dignidade possíveis.

  Para terminar, citaria uma frase de Arthur Schopenhauer: “A compaixão pelos animais está intimamente ligada à bondade de carácter e pode ser seguramente afirmado que quem é cruel com os animais não pode ser um bom homem.”

Cabe-nos, a nós geração presente, impedir os abusos e maus tratos a que os animais são diariamente sujeitos, pois o mundo não está ameaçado por pessoas más, mas sim por aquelas que permitem a maldade.

Martim de Avelar

Nº de aluno 17461

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[1]  Dada a natureza da presente exposição, não irei desenvolver, aprofundadamente, uma exposição desta natureza. Apenas irei fazer referência a algumas das posições (jus)filosóficas mais importantes.

[2] Tese do Perfeccionismo.

[3] Diz esta doutrina que é dever do Homem administrar, cuidar, guiar a natureza sem fazer uso da violência injustificada.

[4]  Defendida por Thomas Hobbes, John Rawls e, também, por John Narveson.

[5] Tal pensamento coloca, no entanto, em perigo aqueles seres humanos que, por razões de várias ordens, não possuem tais capacidades. Por exemplo, portadores de certas doenças mentais.

[6] André Dias Pereira, página 42, em anotação ao Acórdão 19/10/2004, Proc. 3354/04 do STJ.

[7] André Dias Pereira, página 42, em anotação ao Acórdão 19/10/2004, Proc. 3354/04 do STJ.

[8]  Oliveira Ascensão em O Direito, introdução e teoria geral, pág. 23.

[9] Estes seriam objecto de legislação especial, e só lhes seriam aplicáveis disposições normativas relativas às coisas quando não colidissem com as disposições especiais.

[10] Arthur Schoppenhauer, filósofo moderno, propugnava a protecção e defesa dos animais com base em regras éticas porque, apesar de “reconhecer a ausência de comportamentos reflexivos por parte dos animais, sublinhava a similitude de determinadas capacidades, humanas e animais, designadamente no que dizia respeito ao sofrimento. Daí que acentuasse a necessidade de evitar as condições degradantes em cativeiro, bem como as experiências científicas que implicassem dor e desconforto”^.

[11] Cfr. José Luís Bonifácio Ramos “Animal: coisa ou tertium genus?” página 1083, na Separata da Revista O Direito Ano 141.º (2009) V Almedina.

[12] Cfr. José Luís Bonifácio Ramos “Animal: coisa ou tertium genus?” página 1073, na Separata da Revista O Direito Ano 141.º (2009) V Almedina.

[13] Sobre este aspecto, cf. Franz Jerusalem, kritik der Rechtswissenschaft, 1948, 133 e ss.

[14] Cfr. José Luís Bonifácio Ramos “Animal: coisa ou tertium genus?” página 1074, na Separata da Revista O Direito Ano 141.º (2009) V Almedina.

[15] Tal ideia levanta problemas quanto à sua qualificação antes da aquisição, como bem repara Bonifácio Ramos.

[16] Por exemplo, o Direito do Ambiente. No entanto, esta afirmação é causadora de muita controvérsia, tema que não será aqui abordado.

[17] Verbi gratia: Artigo 524º do Code Civil que distingue o animal da coisa; o Bürgerliches Gesetzbuch no seu § 90º que declara que o animal não pode ser configurado como coisa; o Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch no seu § 258º consagra o mesmo.

[18] Cfr. José Luís Bonifácio Ramos “Animal: coisa ou tertium genus?” página 1096, na Separata da Revista O Direito Ano 141.º (2009) V Almedina.

[19] Cfr. José Luís Bonifácio Ramos “Animal: coisa ou tertium genus?” página 1099, na Separata da Revista O Direito Ano 141.º (2009) V Almedina.

[20] Veja-se o artigo 202º do C.C. que confirma que o animal é identificado como coisa.

[21] Neste sentido, Jorge Bacelar de Gouveia, André Pereira Dias, Sílvia Costa Ramos.

[22] Cfr. Oliveira Ascensão, O Direito, Introdução e Teoria Geral, 13ª Edição refundida, pág. 23.

[23] Autónomos ainda que limitados por condicionantes naturais.

[24] Irrepetíveis no sentido de que todos os animais, à semelhança dos seres humanos, são diferentes.

[25] “São proibidas todas as violências injustificadas contra animais, considerando-se como tais os actos consistentes, sem necessidade, se infligir a morte, o sofrimento cruel e prolongado ou graves lesões a um animal.”

[26] Touradas, caça, circo etc..