1-Introdução
O Estado-coletividade define-se como o povo fixado
em determinado território, no qual institui, por autoridade própria, um poder
político relativamente autónomo. Este poder político prossegue fins
diversificados que, contemporaneamente, abrangem a segurança, individual e
coletiva, interna e externa, a justiça comutativa e distributiva, e o bem-estar
económico, social e cultural.
A função administrativa (a que trata das questões de
que este trabalho se ocupará) é uma função secundária do Estado-coletividade.
Porquê secundária? Como explicam Marcelo Rebelo de Sousa e André Salgado de
Matos, a chave do carácter secundário reside na sua subordinação às funções primárias (política e legislativa),
que se traduz na não interferência na formulação das escolhas essenciais da
coletividade política, na necessidade de que as suas decisões encontrem um
fundamento em tais escolhas e de que não as contrariem, e ainda na necessidade
de que essas decisões se reconduzam de forma valorativamente coerente ao
conjunto sistemático formado pelas decisões constitucionais, políticas e
legislativas vigentes. Definindo positivamente a função administrativa [1],
pode concluir-se que esta abrange a atividade pública contínua tendente à
satisfação das necessidades coletivas, mediante prévia opção constitucional e
legislativa, como desígnios da coletividade política - ou seja, os interesses públicos
contingentes. [1]
O direito administrativo é um ramo de direito,
correspondendo, portanto, a um complexo de princípios e regras com um objeto
específico, sendo esse objeto a função administrativa. O direito administrativo
é suscetível de divisão entre direito administrativo geral e direitos
administrativos especiais, cobrindo estes últimos diversos setores específicos
da atividade administrativa. Um exemplo de direito administrativo especial é o direito do ambiente.
Ao longo deste trabalho procurarei chamar a atenção
para a complementaridade existente entre o princípio da prossecução do
interesse público, que é fundamental para a satisfação de necessidades a
prosseguir pelo Estado, e que deve ser respeitado em benefício dos
particulares, com a área do direito do ambiente que se autonomizou em virtude
de novas necessidades que se mostraram dignas de proteção e que, por isso
mesmo, não podem ser negligenciados em conformidade com o que o princípio do
interesse público procura garantir. Essa complementaridade será demonstrada
através da relação dos princípios desta área especial do direito administrativo
com o princípio basilar do direito administrativo, bem como através da
exposição de certos mecanismos jurídicos que se inserem na área ambiental e que
existem com a proteção pelo interesse público implícita
2
– Breve referência histórica
Após a ideia de separação entre Estado e sociedade
implementada pelo Estado liberal, nascido da Revolução Francesa, e depois de um
Estado social de direito que afirmava a missão estadual de transformação da
sociedade num sentido mais justo, com o princípio da separação de poderes
(preconizada após 1789) a ser objeto de uma reequação profunda (deixando o
direito administrativo de ser visto apenas como estatuto de privilégio da
administração, tendo evoluído para um verdadeiro direito comum da função
administrativa), surge um Estado Pós-social em que vivemos. A crise do
Estado-Providência obrigou a repensar o “pacto-social” e, ao reequacionar o papel
do Estado na sociedade, “a questão ecológica” vai implicar a assunção de novas
tarefas estaduais. Segundo diversos autores, a proteção do ambiente tornou-se,
assim, uma tarefa inevitável do Estado moderno, havendo quem apelide de “Estado
de ambiente”.
Escreve Vasco Pereira da Silva que [2] o Estado
Pós-social em que vivemos está associado a uma terceira geração de direitos
humanos em novos domínios da vida da sociedade, como é o caso do ambiente e da
qualidade de vida, pertencendo assim a esta geração, entre outros, o direito ao
ambiente e à qualidade de vida.[2] Em causa está, uma vez mais, o retorno à
ideia de proteção do indivíduo contra o poder, acentuando a ideia de defesa das
pessoas contra novas ameaças provenientes tanto de entidades públicas como
privadas, sem que isso signifique pôr em causa a necessidade de garantia dos
direitos também através da ação estadual.
3
– O princípio da prossecução do interesse público
O interesse público é o norte da administração
pública e, tanto assim é, que o art. 266º nº1 CRP e o art. 4º CPA
individualizam o princípio da prossecução do interesse público em termos
categóricos. Sendo a função administrativa uma função secundária do Estado, o
que se traduz na sua subordinação ao princípio da legalidade, não cabe à
administração qualquer papel na escolha dos interesses públicos a prosseguir:
aquela está vinculada a prosseguir o interesse público tal como primariamente
definido pela Constituição e objeto
de concretização pela lei, através da identificação dos contornos da
necessidade coletiva a satisfazer, a decisão da sua satisfação por processos
coletivos e a definição dos termos mediante os quais tal satisfação deve
processar-se. O princípio da prossecução do interesse público constitui,
portanto, um dos mais importantes limites da margem de livre decisão
administrativa, assumindo um duplo alcance.[1] Primeiro, significa que a
administração só pode prosseguir o interesse público, estando consequentemente
proibida de prosseguir, ainda que acessoriamente, interesses privados. Segundo,
significa que a administração só pode prosseguir os interesses públicos
especificamente definidos por lei para cada concreta atuação administrativa
normativamente habilitada. [1]
O princípio da prossecução do interesse público não
permite definir qual é, em cada caso concreto, a melhor forma de prosseguir o
interesse público. Com efeito, o conceito de interesse público reveste-se de um
elevado grau de indeterminação, pelo que a administração goza de uma ampla
margem de livre decisão quanto à sua atuação específica. Mas tal não significa
(nem poderia significar) que a administração não esteja sujeita ao dever de boa
administração – ou seja, ao dever de prosseguir os interesses públicos
legalmente definidos da melhor maneira possível.
4
– Os princípios ambientais e o princípio da prossecução do interesse público
A área jurídica do direito do ambiente que aqui se
tem em consideração parte do entendimento dado por Vasco Pereira da Silva, ou
seja, o Direito do Ambiente albergando [2] as realidades da Natureza, com a
delimitação feita pela Lei de Bases do Ambiente (art.6), que define como
componentes ambientais naturais, o ar, a luz, a água, o solo vivo e o subsolo,
a flora e a fauna. [2]
Esta disciplina tem também os seus princípios
próprios estabelecidos na CRP, sendo eles: o princípio da prevenção, do
desenvolvimento sustentável, do aproveitamento racional dos recursos naturais e
do poluído-pagador.
Do que neste trabalho se pretende, importa analisar
o significado e o alcance de tais princípios em face da Administração, quer
seja na sua vertente negativa, enquanto fundamento e critério, como na sua
vertente negativa, enquanto limite da atuação administrativa. A questão ganha
interesse sobretudo quando a Administração é obrigada a fazer escolhas, nos
domínios da margem de apreciação e discricionariedade administrativa. Está em
causa, em termos amplos, o princípio da legalidade.
Com a conceção do princípio da legalidade enquanto
modo de realização do ordenamento jurídico pela Administração, a
discricionariedade já não é mais vista como uma exceção à lei mas sim como um
instrumento normal e adequado de realização do direito pela Administração
Pública no desempenho da sua tarefa de prossecução dos fins estaduais. De
facto, se a realização da lei depende sempre do aplicador, que a recria na sua
aplicação concreta, no domínio do Direito Administrativo, o grau de criação de
que a Administração Pública dispõe pode ser maior ou menor, consoante as normas
jurídicas consagrem ou não a possibilidade da Administração poder optar pela
conduta mais adequada à realização do interesse público prosseguido naquele
caso concreto.
Repare-se que para além das vinculações resultantes
de uma concreta lei entende-se hoje que a Administração está ainda sujeita, por
exemplo, às vinculações resultantes dos princípios constitucionais, como o
princípio do respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos
cidadãos (art. 266º nº1 CRP), os princípios da igualdade, da proporcionalidade,
da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art. 266º nº2 CRP). A consagração
destes princípios constitucionais de aplicabilidade imediata significa a adoção
pela ordem jurídica de critérios materiais de decisão, que obrigam a Administração
Pública, mesmo nos domínios da respetiva margem de apreciação e de decisão.
Ora, isto valerá apenas para os princípios gerais da
atividade administrativa, consagrados no art. 266º CRP, ou também para outros
princípios constitucionais, que pese embora não sendo específicos das relações
jurídicas administrativas, nelas sejam suscetíveis de aplicação, como sucede,
designadamente, com os princípios constitucionais em matéria de ambiente?
Na esteira de Vasco Pereira da Silva, a perspetiva
correta é a de considerar que se tratam de princípios autónomos, diretamente
vinculantes para a Administração, que criam parâmetros decisórios específicos
em matéria de ambiente, que, se não considerados ou se desrespeitados, geram
por si só a invalidade das decisões administrativas. Invoca este autor as
seguintes razões [2]:
a) Porque
se tratam de princípios jurídicos que decorrem, ou que estão intimamente
ligados ao direito fundamental ao ambiente (art. 66º CRP), por isso adquirindo
a natureza de garantias jurídicas necessárias para a sua realização, pelo que
gozam do respetivo regime jurídico (em particular a aplicabilidade imediata e
vinculação de entidades públicas e privadas – art. 18º CRP);
b) Porque
o critério da proporcionalidade se revela insuficiente para abarcar as especificidades
dos princípios ambientais;
c) Porque
em face da nossa “Constituição-de-Ambiente”, a proteção ambiental possui a
natureza de valor fundamental da ordem jurídica e tarefa principal do Estado, o
que postula a necessidade de autonomizar os critérios específicos da dimensão
ecológica de todas as decisões administrativas.
Assim, aos princípios gerais consagrados no art.
266º CRP (e nos arts. 3º e 6º- A CPA), há ainda que acrescentar os princípios
fundamentais em matéria de ambiente, enquanto vinculações avulsas da atividade
administrativa cuja violação por uma forma de atuação administrativa é geradora
do vício de violação de lei. Acrescente-se ainda que dada a natureza de
princípios fundamentais da ordem jurídica, constitucionalmente consagrados e
dotados de aplicabilidade direta, a sanção correspondente a tal violação não
pode deixar de ser a nulidade. [2]
Tudo isto significa que em face da
“Constituição-de-Ambiente” portuguesa, é imperioso proceder à ponderação dos
valores ecológicos no procedimento decisório das diversas formas de atuação da
Administração Pública.
5-
Consagrações da prossecução do interesse público no âmbito do direito do
ambiente
A atuação administrativa dos nossos dias
desenvolve-se muito no âmbito infraestrutural, com grande parte das decisões
administrativas dos órgãos para tal competentes a produzirem efeitos
suscetíveis de afetar um grande número de sujeitos. No domínio da administração
do ambiente, tanto a multilateralidade como o esbatimento das fronteiras entre
formas de atuação individuais e genéricas constituem realidades quotidianas.
Isto porque, por um lado, em regra, os atos administrativos – como a licença
ambiental para a instalação de uma fábrica – integram-se em relações jurídicas
multilaterais – que envolvem, para além da autoridade administrativa emissora e
dos destinatários dos atos, também todos os privados que sejam lesados por essa
atuação, como é designadamente o caso das empresas concorrentes ou dos vizinhos
-; por outro lado, são cada vez mais frequentes as denominadas atuações de massa, que envolvem uma
multiplicidade de destinatários, quer sejam de natureza regulamentar – como é o
caso dos planos de urbanismo e de ordenamento do território -, quer sejam atos
administrativos – como é o caso da decisão de construção de uma ponte, por
exemplo. Há que destacar então que no domínio dos procedimentos de massa pode
dar-se um alargamento da participação que vá muito para além de titularidade de
posições substantivas de vantagem, mediante a atribuição de direitos de
participação procedimental a particulares desprovidos de direitos de natureza
substantiva.
Na nossa ordem jurídica, os procedimentos de massa
em matéria ambiental encontram-se regulados quer no CPA, quer na Lei de Ação
Popular. Assim, se se tratar de decisões de natureza genérica, o CPA estabelece
um “conjunto de regras básicas disciplinadoras da atividade regulamentar da
Administração Pública” (arts. 114º a 119º CPA), as quais são completadas pela
Lei de Ação Popular (Lei nº 83/95, de 31 de Agosto), que contém disposições
aplicáveis à atividade planificadora da Administração (de natureza
regulamentar), designadamente nos domínios do urbanismo e do ordenamento do
território. E é também a Lei da Ação Popular que regula os procedimentos de
massa relativos a decisões administrativas “sobre a localização e a realização
de obras públicas ou de outros investimentos públicos com impacto relevante ao
ambiente” (art. 4º nº1 da Lei nº 83/95, de 31 de Agosto), ou relativos “a
atividades coordenadas da Administração a desenvolver com vista à obtenção de
resultados com impacto relevante” (nº2). No que respeita aos procedimentos de
massa em matéria ambiental (independentemente de estarem em causa atos ou
regulamentos administrativos), a legitimidade é, pois, concebida em termos de
participação popular.
Inevitável é concluir que um mecanismo como este tem
como consequência o facto de a decisão que a Administração defender com maior
segurança o interesse público, respeitando os vários princípios em causa.
5.1-
Em especial, o procedimento administrativo de avaliação de impacto ambiental
O procedimento administrativo de avaliação do
impacto ambiental (regulado pelo D. L. nº 69/2000, de 3 de Maio) destina-se a
verificar as consequências ecológicas de um determinado projeto, procedendo à
ponderação das respetivas vantagens e inconvenientes em termos de repercussão
no meio-ambiente, o que permite assim a autónoma consideração da dimensão
ambiental dos projetos, num procedimento específico que, por sua vez, vai
habilitar as autoridades administrativas a ter em conta essa vertente ecológica
em posteriores procedimentos, relativos a formas de atuação futuras que possam
eventualmente vir a ter lugar.
Desta forma, a avaliação do impacto ambiental é um
meio jurídico ao serviço da realização dos fins ambientais, e em particular do
princípio da prevenção, já que permite evitar ou acautelar possíveis lesões
futuras do meio-ambiente, ao apreciar autonomamente as repercussões ambientais
de um projeto, um momento prévio, ao da forma de atuação administrativa
necessária para que tal atuação projetada possa ter lugar.
O procedimento administrativo de avaliação do
impacto ambiental é ainda um instrumento de realização dos princípios do
desenvolvimento sustentável e do aproveitamento racional dos recursos
disponíveis, na medida em que, por um lado, introduz o “fator ambiental” na
tomada de decisões administrativas, obrigando à análise e à contraposição dos
benefícios económicos com os prejuízos ecológicos de um determinado projeto,
permitindo assim apreciar a sustentabilidade ambiental de uma atividade que
pode ser relevante em termos de desenvolvimento económico.
Note-se igualmente que o procedimento administrativo
de avaliação do impacto ambiental é igualmente um importante instrumento de realização
de outros dois princípios ambientais: o princípio do desenvolvimento
sustentável e o princípio do aproveitamento racional dos recursos disponíveis.
E isto pelo seguinte: é que se, por um lado, introduz a questão do ambiente na
tomada de decisões administrativas, levando à análise e à contraposição dos
benefícios económicos com os prejuízos ecológicos de um certo projeto, o que
naturalmente possibilita apreciar a sustentabilidade ambiental que uma
atividade terá, algo que poderá ser relevante em termos de desenvolvimento
económico.
Não cabendo no âmbito deste trabalho fazer uma
exposição dos passos a seguir num procedimento de AIA, cumpre no entanto fazer
notar o seguinte aspeto: a AIA está sujeita a discussão pública e participação
dos interessados da competência do IPAMB (atualmente denominado de Instituto do
Ambiente, de acordo com a Resolução de Conselho de Ministros º101/2001, de 10
de Agosto, de o D. L. nº8/2002, de 9 de Janeiro), podendo a participação dos
interessados processar-se mediante audiência pública, ou por outras formas
adequadas, de acordo com a decisão do órgão competente, cabendo ainda a esta
autoridade administrativa a elaboração de todos os documentos relativos à
discussão e participação (arts. 14º e 15º do D. L. nº 69/2000, de 3 de Maio).
A avaliação de impacto ambiental não oferece hoje
dúvidas (houve discussão doutrinária quando ainda vigorava o diploma anterior,
o D. L. 186/90, de 6 de Junho), não é um mero ato opinativo, um simples
parecer, mas sim uma decisão jurídica de ponderação
de interesses, que procede a uma análise dos custos/benefícios de
determinada atividade em razão de critérios ambientais. Atendendo aos termos do
art. 120º CPA, visto tratar-se de uma decisão administrativa produtora de
efeitos jurídicos, ao abrigo de normas de direito público, de carácter
individual e concreto -, quer nos termos do art. 268º nº4 CRP, porque tal
decisão é suscetível de lesar direitos dos particulares, para Vasco Pereira da
Silva, não restam dúvidas de que a avaliação de impacto ambiental é um ato
administrativo e de que é recorrível contenciosamente, sempre que lesivo de
direitos dos particulares.
A AIA, enquanto procedimento específico que integra
fundamentalmente um processo mais abrangente que conduzirá à prática de um ato
administrativo permissivo de que um determinado empreendimento possa ser levado
a cabo, consegue relacionar-se intimamente com o princípio da prossecução do
interesse público. E isto assim é se tomarmos em consideração o que já ficou
dito quanto ao que constitui este princípio, ou seja, enquanto importante
limite da margem de livre decisão administrativa nos termos já referidos. De
facto (tomando como exemplo uma importante fábrica pertencente a uma
multinacional da área dos tratamentos de resíduos) ainda que, por ventura,
sejam efetuados estudos que atestam de certas vantagens para o interesse
público, a nível económico (o que frequentemente acontecerá), a verdade é que o
princípio em que este trabalho se centra será, provavelmente, no caso concreto
alcançado na sua plenitude com a não permissão do exercício da atividade, ao
concluir-se que as vantagens económicas emergentes beneficiarão de forma mais
intensa quem com esta vá ter uma relação direta (o empregador e os postos de
trabalho que se ganhariam com o ato permissivo, nomeadamente) do que os outros
“interessados”, cujo seu verdadeiro “interesse” seria defendido sim com a
manutenção de um dado local no estado em que se encontra, pelo que estaríamos
perante uma atuação administrativa com um escopo de (mesmo que acessoriamente)
prossecução de interesses privados. É evidente que uma concreta decisão da
administração pode envolver vantagens para interesses particulares, mas elas
não podem ser a meta da atuação administrativa: uma licença de construção
representa uma vantagem para o seu destinatário, mas quando a emite o órgão
competente não visa atingir esse objetivo e sim prosseguir o fim de interesse
público traduzido na conformidade do projeto de construção com as normas
jurídicas aplicáveis, bem como, eventualmente, na sua oportunidade e
conveniência. Ora, a avaliação de impacto ambiental, ao sujeitar certos
projetos às suas regras visa, precisamente, garantir quer a conveniência do
projeto, quer a prossecução de um interesse que seja, de facto, público.
6
– Conclusão
A atuação administrativa pauta-se por um grande
espaço de margem de livre decisão, isto é, um grande espaço de liberdade
conferido por lei e limitado pelo bloco de legalidade, implicando uma autodeterminação
administrativa. Nas suas duas formas (a discricionariedade e a margem de livre
apreciação), a margem de livre decisão permite que a Administração Pública na
sua tomada de decisão possa tomar uma ou outra opção, praticar este ou aquele
ato. Ao nível do direito do ambiente (por exemplo, a permissão ou não de
construção de determinada fábrica industrial), essas opções são também
possíveis, já que ao falar de direito do ambiente estamos a falar de um ramo
especial do próprio direito administrativo.
O princípio da prossecução do interesse público
funciona como uma “balança” que procura equilibrar os interesses presentes numa
determinada situação da vida em concreto que à Administração caberá regular. Na
altura de decidir, um procedimento de avaliação de impacto ambiental em que
seja respeitada a discussão pública, assim como tidos em consideração os
diversos princípios que aqui foram referidos (princípio do desenvolvimento
sustentável, por exemplo), e ainda para mais com procedimentos que afetam
pessoas em grande número em cada atuação, o interesse público é um pilar
indispensável que leva a que se tenha de seguir a lei, pois como se afirmou (e
se afirma), a função administrativa é uma função secundária e que deve apenas
concretizar as orientações políticas e legislativas que são as funções
primárias do Estado.
[1] Vide em SOUSA, Marcelo Rebelo, MATOS, André Salgado, Direito Administrativo Geral, Tomo
I, D. Quixote, 2ºed. 2009
[2]
Para mais detalhe, Silva, Vasco Pereira da, Verde Cor de Direito, 2ª
reimpressão da edição de Fevereiro de 2002. Almedina. 2005.
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