Actuação Informal e Operações Materiais da Administração em Direito do Ambiente

Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

Direito do Ambiente

Actuação Informal e Operações Materiais da Administração em Direito do Ambiente

Tânia Amaral, aluna nº 16880

Subturma 8

Índice

  Ø        Introdução………….......…………………………………………..........          Pág. 2

  Ø  A actuação informal da Administração………………………………………         Pág. 3

·         Noção e características

·         Tipologia

·         Natureza jurídica

  Ø  Operações materiais da Administração………………………….…………..        Pág. 6

·         Noção e características

·         Tipologia

·         Natureza jurídica

  Ø  EMAS (Sistema de Ecogestão e Eco-Auditoria)……….....………..………..       Pág. 10

  Ø  Bibliografia……………………………………………..………...................       Pág. 15

INTRODUÇÃO

A protecção do ambiente na lógica do Prof. Vasco Pereira da Silva, passa pela protecção jurídica individual, partindo dos direitos fundamentais. Só a consagração  de um direito fundamental pode garantir uma adequada defesa contra agressões ilícitas, provenientes quer de entidades públicas quer de privadas, na esfera individual protegida pelas normas constitucionais.

Assim, a protecção do ambiente é uma tarefa inevitável do Estado, que deve criar condições de fruição dos bens ambientais, dos cidadãos, que cada vez estão mais conscienciosos dos problemas que advém das suas condutas, do legislador e da própria Administração Pública, tendo por base constitucional, os arts. 9º e 66º da CRP.

Debruçando-se este trabalho nos actos praticados pela Administração em matéria ambiental, cabe-lhe, entre outras, desenvolver as políticas de protecção e promoção ambientais de acordo com o estabelecido pelo legislador.

Todas estas condutas deverão ter como objectivo principal o de alcançar um ambiente ecologicamente equilibrado, sadio e desenvolvido sustentavelmente tendo em conta os recursos naturais, as gerações actuais e futuras.

  

A Actuação Informal da Administração

De acordo, com o art.120º CPA e enquadrando-se na noção ampla de Acto administrativo, as actuações informais e técnicas são de considerar como actos administrativos, excepto quando se encontram desprovidas de efeitos jurídicos directos, caso em que devem ser antes consideradas como simples operações materiais (que apenas podem gerar mediatamente problemas de responsabilidade civil.

Distingue-se assim:

Ø  As actuações produtoras de efeitos jurídicos individuais e concretos, sejam formais ou informais, e independentemente do seu conteúdo consistir em juízos técnicos, valorativos, jurídicos, declarações de vontade, entre outros, correspondem a actos administrativos.

Ø  As actuações desprovidas de efeitos jurídicos mediatos, que correspondem a operações materiais.

A actuação da Administração pode ser:

•         Formal: Que implica o recurso a formas jurídicas específicas. 

•      Informal: Que consiste numa actividade não reconduzível ao acto administrativo dado que dela não decorre quaisquer efeitos jurídicos . É caracterizada também por os procedimentos administrativos disporem dos seus próprios instrumentos de flexibilização e por existirem actuações administrativas que se desenvolvem num domínio áctico, como é o caso das designadas operações não jurídicas da Administração.

A informalidade corresponde a uma característica de alguns actos administrativos, logo, serão informais, independentemente do seu processo de formação ser bilateral ou unilateral:

•      Os actos administrativos desprovidos de efeitos vinculativos (ex. as informações ao público);
•      Os actos administrativos introdutórios ou integrativos de outros actos administrativos (ex. negociações prévias num procedimento autorizativo);
•        Os actos administrativos que resultarem de relações de troca entre a Administração e os particulares (ex. os diversos acordos informais de execução de normas jurídicas).

A actividade informal é caracterizada pela sua não regulamentação jurídica, compreendendo uma diversidade de figuras, que não correspondem aos quadros tradicionais do Estado de direito formal, nomeadamente:

•     As negociações informais nos procedimentos autorizativos;
•     Os acordos sem força jurídica no Direito do Ambiente;
•          As situações de tolerância e passividade da Administração no Direito do Urbanismo;
•          Recomendações;
•          Informações;
•          Advertências e avisos no Direito do Ambiente ou na Economia.

A Administração reúne assim, actuações distintas, umas mais informais que outras, umas tomadas unilateralmente pela Administração, outras em cooperação com os particulares.

 Em direito do Ambiente, a actuação informal consubstancia-se na gestão dos bens ambientais e dos recursos económicos que é feita através de instrumentos jurídicos diferenciados, como é o caso do plano, das autorizações precárias e condicionadas, do estudo de impacto ambiental, evidenciando as formas heterogéneas de actuação da Administração.

Quanto ao procedimento, o que distingue as actuações informais das formais é o facto de aquela desenrolar com os privados, uma relação jurídica paralela, ou alternativa, que não possui uma eficácia jurídica obrigatória mas pode condicionar e modelar os comportamentos destes sujeitos, como é o caso:

·         Das negociações prévias dirigidas a sondar, com anterioridade ao procedimento administrativo propriamente dito, as condições para uma conclusão bem sucedida desse procedimento, sendo uma situação tipicamente informal;

·       Negociações paralelas que podem conduzir a um acordo informal entre a Administração e o particular, através do qual aquela, em troca de flexibilização e da aceleração do procedimento, consegue que o particular execute uma determinada tarefa especialmente vantajosa para a comunidade.

As actuações informais consistem principalmente em vínculos fáctico-jurídicos anteriores a qualquer decisão administrativa explicáveis através do recurso à relação jurídica administrativa, como é exemplo, das negociações preliminares e informais.

De acordo com a opinião do Dr.Pedro Lomba, apesar de a actuação da administração ser informal,” a discricionariedade que poderá estar na base consiste na escolha por parte da admnistraçao das formas mais adequadas aos fins pré-determinados, consistindo assim, necessariamente numa actividade jurídica dado que se trata de uma actividade orientada funcionalmente, merecendo um lugar na dogmática deste ramo de Direito”.

As actuaçoes informais, que constituem um Direito sem força jurídica, não são realidades exclusivas do Direito Administrativo nem a Lei Fundamental impede o seu aparecimento, e estão também sujeitas ao princípio da legalidade e dos restantes princípios da actividade administrativa.

É o princípio da legalidade que define as formas jurídicas da acção administrativa, legitimando a Administração no contexto dos valores constitucionais, permitindo ao estado de Direito garantir a qualquer cidadão que o seu caso será tratado exclusivamente nos termos da lei e não de uma forma parcelar ou selectiva, de acordo com critérios juridicamente desaprovados. Deste modo, é necessário diferenciar a legalidade de acordo com as diferentes manifestações da actividade administrativa, incluindo a informal.

Admite-se que a Admnistração, não afastando a sua posição subordinada aos poderes do Estado, tenha um poder de valoração fáctica que lhe permita usar, licitamente, a informação e o acordo, mesmo quando deles não resultem irrecusáveis obrigações jurídicas, sendo de admitir os acordos informais. Mesmo que não resulte de uma norma jurídica, o princípio da constitucionalidade apresentar-se-á como norma habilitante.

As actuações informais serão ilegais se desrespeitarem os seus limites, como por exemplo, o princípio da igualdade, os interesses e os direitos de participação dos terceiros excluídos. O juízo sobre a legalidade/ilegalidade das actuações informais é posterior e assim independente do juízo com que se reconheça a sua admissível existência.

As actuações informais distinguem-se das operações materiais na medida em que estas  têm uma exclusiva vocação para a produção de efeitos de facto enquanto aquelas , indirectamente, produzem efeitos jurídicos ou conformam comportamentos.

 Por exemplo, as informações ao público ou outro tipo de actuações informais unilaterais não pretendem ter apenas efeitos materiais mas influenciar comportamentos dos seus destinatários. Os acordos no âmbito da Administração informal, ainda que não tenha efeitos vinculantes, valem na medida e enquanto os seus intervenientes estiverem de acordo, razão pela qual se projectam no mundo do Direito e não apenas no mundo dos factos.

Quanto à natureza jurídica dos Acordos Informais, estes correspondem a actos administrativos concertados, dada a noção ampla de acto administrativo, prevista no art.120º CPA, e que de acordo com o Prof. Vasco Pereira da Silva consistem em “manifestações de conhecimento ou de desejo provenientes da Administração”, pelo facto de ainda se enquadrar no exercício unilateral de competências administrativas. Só a Administração, dotada de um poder normativo fáctico (uma espécie de  competência das competências da Administração), pode optar por uma forma alternativa de actividade administrativa, sem que resulte um contarto dado que a vontade consubstancia-se apenas numa mera condição de eficácia ou de efectivação, não sendo por issso, co-constitutiva.

  

Operações Materiais da Administração

De acordo com o prof. Vasco Pereira da Silva e Prof. Carla Gomes, as operações materiais são “aquelas que visam exclusivamente produzir alterações na realidade físicas, praticados por entidades que desenvolvem a função administrativa, no âmbito da prossecução dos seus objectivos de interesse público”.

As Operações Materiais por parte da Administração podem distinguir-se, nomeadamente, em:

• Efeitos no ambiente

·         Favoráveis (ex. demolição de construções clandestinas sobre as dunas de uma praia);

·         Desfavoráveis (ex. poluição atmosférica proveniente de uma empresa pública).

•       Circunstâncias

·         Normais (ex. a actividade regular de limpeza das praias);

·         Excepcionais (ex. limpeza de praias após afundamento de um petroleiro).

•            Tarefas realizadas

·         Próprias da Administração (ex. operações de combate aos incêndios);

·      Substitutivas da actuação de particulares, que não realizaram as prestações de facto fungíveis a que estavam obrigados (ex. limpeza de áreas florestais privadas em vez dos particulares).

A Administração deve desenvolver políticas de protecção e promoção ambientais, subordinadas às directrizes traçadas pelo legislador, nomeadamente através: 

·         De regulamentos, como por exemplo, os Planos de Ordenamento Do território que disciplinará as actuações, potencialmente lesivas para o ambiente, das entidades públicas e privadas;

·      Da negociação, como por exemplo, contratos-programa ou por vias informais entre a Administração Pública e os particulares para que no desenvolvimento de determinadas tarefas optem pela melhor gestão dos recursos naturais.

A estas intervenções, que se situam num plano anterior à alteração da realidade fáctica, segue-se a prática de actos materiais que transformam a realidade física, as designadas, operações materiais administrativas, que ganham autonomia no domínio do ambiente sempre que envolverem mudanças no plano do facto que possam dar azo a consequências – positivas ou negativas – que afectem bens protegidos por normas de Direito do Ambiente.

No Direito Administrativo do Ambiente, a Administração actua de forma:

·         Ablativa: Proibição de laboração, suspensão de produção, licenciamentos;

·         Positiva: Concessão de subvenções, celebração de contratos-programa com empresas que desenvolvam a sua actividade em condições benéficas para o ambiente;

Nas operações materiais no âmbito do Direito do Ambiente, a Administração:

•  Assume-se como executora das missões do Estado neste domínio, principalmente no que respeita à realização de prestações fácticas, como é o caso de construir infra-estruturas necessárias à preservação do ambiente;

•  Substitui os particulares na execução de actos impositivos que estes se recusam a acatar; 

•  Finaliza procedimentos de execução coerciva de prestações de facto fungível;

•  Actuando em situações de emergência ambiental, à margem de qualquer procedimento legalmente estabelecido.

Visam assim produzir efeitos de facto, ganhando, deste modo, autonomia perante o acto administrativo. Podendo, contudo, gerar também consequências jurídicas. 

As operações materias podem ser determinadas:

•      Em função do suporte habilitante da operação material, resultantes:

v  Da prossecução das actividades pela Administração,constitucional e legalmente incumbida, como por exemplo:

·         Accções de prevenção da poluição (arts.66º nº2 alínea a) CRP e art.5º nº1DL 235/97 referente à protecção de águas contra a poluição);

·         Campanhas de esclarecimento e sensibilização da população para comportamentos amigos do ambiente (arts.66º nº2 alínea g) CRP e nº2 alínea b) DL 352/90 relativo à protecção e qualidadedo ar).

v  Da Promoção de execuções substitutivas, perante o incumprimento dos particulares de actos impositivos e de prestações de facto fungível, como é o caso de:

·         Limpeza deáreas florestais privadas sempre que os proprietários ou outros detentores o não façam no prazo devido, em cumprimento do Plano de Gestão Florestal aplicável (art. 6º nº4 Lei 33/96);

·         Reconstrução de habitats de espécies animais protegidas à custa do proprietário do terreno onde elas se abriguem, caso este não acate essa determinação (arts.9º e 10º DL 226/97 em conjugação com o art.157º nº2 CPA).

v  Da actuação em situações de urgência ambiental, com a inobservância dos procedimentos legalmente prescritos, em coaçcão directa, como por exemplo:

·         Imediata selagem de instalações de unidades poluidoras da água, se for detectada uma situação de risco para a saúde pública e para a qualidade dos recursos híbridos (art.47º nº2 DL 74/90, de 7 de Março);

·         Utilização da força contra acções de destruição de habitats de espécies animais e vegetais (arts. 3º e 151º nº1 CPA e arts. 9º e 10º DL 226/97 de 27 de Agosto);

·         Paralisação, pela força, se necessário, de qualquer operação de queima de resíduos a céu aberto, contra a proibição do art.25º DL 352/90, conjugado com o art.3º e 151º CPA);

·         Oposição material ao trânsito de navios que transportem mercadorias poluentes que possam pôr em causa o ambiente marinho (art.11º nº2 DL 94/96 relativo ao Transporte de mercadorias perigosas ou poluentes).

•      Em função do bem jurídico em causa, isto é, ao recurso natural cuja protecção ou promoção esteja em causa como objectivo de operação material.

Todos estes casos, reportam-se a actividades materiais administrativas que visam promover, corrigir ou impedir condutas lesivas do meio ambiente.

No entanto, poderá dar-se uma inactividade material lesiva do Ambiente por parte da Admnistração, quando:

1.   A Administração, porque obrigada legalmente a desenvolver determinada actividade de prestação material ambiental, se abstém de o fazer;

2.       A Administração verifica o incumprimento, por parte do particular, de um acto administrativo impositivo de uma obrigação ambiental, e se exime de levar a cabo a sua execução coerciva.

Apesar da actividade material da Administração estar destituída de conteúdo jurídico,continua a estar sujeita ao princípio da legalidade, tendo como norma habilitante, directa ou indirectamente, a norma constitucional. 

Deste modo, a actuação material da Administração é relevante no âmbito ambiental, sendo a promoção e preservação dos recursos naturais através de operações materiais uma missão privilegiada constitucionalmente prevista.

Quanto à natureza jurídica dos actos materiais da Administração, e dado que esta tanto pode utilizar o Direito Público, como o Direito Privado, sempre que da sua actuação ou das circunstâncias adjacentes se não possa inferir uma qualquer vontade de colocar-se sobre a alçada do Direito Privado, presume-se que a Administração quer reger-se pelo  Direito Público. Esta presunção, contudo, será ilidida se se demonstrar que o funcionário administrativo que realizou a operação material se determinou por motivações privadas no cumprimento de uma tarefa pública.

Assim, e seguindo a opinião da Prof. Carla Amado Gomes, os actos materiais que derivem do desenvolvimento da função administrativa por parte de uma entidade investida em poderes administrativos, serão qualificadas preferencialmente como operações materiais administrativas de gestão pública, salvo prova em contrário.

EMAS (Sistema de Ecogestão e Eco-Auditoria)

Estudado o conceito de operação material da Administração, passar-se-á a desenvolver um dos casos paradigmáticos de operações materiais, a designada ecogestão e eco-auditoria.

Estas formas de actuação administrativa foram criadas pelo Regulamento do Conselho nº1836/93/CE, de 29/6/1993, desenvolvida mais tarde, na ordem jurídica portuguesa, pelo DL  nº 83/99 de 18 de Março e permite a participação voluntária de empresas num sistema comunitário de ecogestão e eco-auditoria.

Em 2001 pelo Regulamento do Parlamento Europeu  e  do Conselho nº761/2001/CE, de 19/3/2001, alargou-se o âmbito de aplicação, abrangendo-se, para além do sector industrial, qualquer sector de actividade.

O Sistema Comunitário de Eco-Gestão e Auditoria, também designado por EMAS, corresponde a um rótulo de qualidade europeu e de adesão voluntária,  representando  uma nova abordagem à protecção ambiental através do recurso a mecanismos de mercado. Consiste num desenvolvimento da legislação ambiental existente, de modo a torná-la mais inovadora e com capacidade de tutelar de forma mais eficaz os bens ambientais.

Corresponde a um  mecanismo de gestão de certificação, dirigido a empresas públicas e privadas da União Europeia e do Espaço Económico Europeu(EEE) – Islândia, Liechtenstein e Noruega - permitindo-lhes que avaliem, reportem e melhorem o seu desempenho ambiental. 

O EMAS é completamente compatível com a norma ISO 14001. A integração da norma ISO 14001 no EMAS 2001 elimina a competição entre estes dois sistemas e permite uma fácil transição para as empresas que desejem progredir da implementação da ISO 14001 para o sistema EMAS. No entanto, o EMAS continua a ir para além da norma ISO no que respeita a requisitos de melhoria do desempenho ambiental, envolvimento dos trabalhadores das empresas, conformidade legal e comunicação com as partes interessadas, "stakeholders", incluindo o relatório ambiental.

Os principais objectivos do EMAS são:

1.      Melhoria do desempenho ambiental;
2.   Demonstrar a conformidade com a legislação ambiental;
3.   Comunicar ao público os resultados ambientais conseguidos.

O objectivo do sistema comunitário de ecogestão e auditoria (EMAS) é promover a melhoria dos resultados ambientais das organizações privadas e públicas de todos os sectores de actividade económica pelos seguintes meios:

•     Estabelecimento e aplicação, por parte das organizações, de sistemas de gestão do ambiente, em conformidade com o referido regulamento;

•          Avaliação objectiva e periódica desses sistemas;
• 
  
•          Formação e participação activa do pessoal das organizações;

•          Informação ao público e às restantes partes interessadas.

Para obter a certificação EMAS, as referidas empresas deverão cumprir os seguintes requisitos:

1)      Efectuar uma avaliação ambiental de todos os seus produtos, serviços , métodos e enquadramento legal;

2)      Tendo em conta esta avaliação, terá de estabelecer um Sistema de Ecogestão com o objectivo de cumprir a política ambiental definida pela Administração ou Gestão. Este Sistema estabelece responsabilidades, objectivos, meios, procedimentos e necessidades de formação de sistemas de monitorização e de comunicação. E deverá desenvolver um programa de actuação ambiental;

            3)     Elaborar um relatório, uma declaração ambiental, compreendendo:

·         Descrição da organização

·         Actividades, produtos e serviços;

·          Política de ambiente e sistema de ecogestão da organização;

·          Descrição dos impactos ambientais;

·         Objectivos em relação aos impactos;

·         Resultados ambientais da organização e data da declaração.

 A declaração deve ser validada por um verificador ambiental cujos nome e número devem constar da mesma;

   4) Tendo em conta o seu desempenho ambiental, deverá confrontar os resultados obtidos com os objectivos definidos pelo EMAS e definir os passos para a melhoria contínua da sua gestão ambiental;

5)      Disponibilizar a informação ao público.

A avaliação, a auditoria e a política ambientais têm de ser aprovados por uma entidade com acreditação EMAS, sendo também competente para registar esse processo e atribuir a certificação. As empresas bem sucedidas neste processo serão reconhecidas publicamente a nível europeu. Estes requisitos também permitem que as empresas se integrem cada vez mais nas considerações ambientais a ter em conta na sua gestão global.

 A verificação independente e obrigatória do sistema de gestão ambiental e da qualidade da informação ambiental confere credibilidade ao sistema EMAS. A maioria das empresas que aderiram ao EMAS declara que estão satisfeitas com os benefícios económicos, melhoria da gestão e maior envolvimento e sensibilização dos trabalhadores. Já existem mais de 3000 instalações industriais registadas no EMAS, estando os países do Norte da Europa a assumirem a liderança em termos de instalações aderentes, e o número de registos nos países do sul da Europa encontra-se em crescimento.

As empresas participantes no sistema EMAS são registadas pelos organismos competentes, sob condição de:

•         Terem fornecido àqueles organismos uma declaração ambiental validada.

•          Terem pago os eventuais direitos de registo.

•          Terem entregue um formulário com as informações solicitadas.

•          Cumprirem todas as exigências previstas no Regulamento.

Cada Estado-Membro estabelece um sistema de acreditação dos verificadores ambientais independentes e de supervisão das suas actividades. Estes sistemas devem estar operacionais no prazo de 12 meses após a entrada em vigor do presente regulamento.

Cada Estado-Membro designa o seu organismo competente no prazo de 3 meses após o mesmo entrar em vigor. Os organismos de acreditação reúnem-se numa assembleia que elabora orientações relativas à acreditação, à competência e à supervisão dos verificadores.

 É instituído um processo de avaliação por pares, visando garantir a observância do presente regulamento por parte dos sistemas de acreditação.

Os organismos competentes podem proceder à irradiação provisória ou definitiva ou recusar o registo de organizações que não cumpram o disposto no presente regulamento.

São mantidos pela Comissão e disponibilizados ao público um registo dos verificadores ambientais e um registo das organizações integradas no EMAS.

Foi criado um logótipo EMAS que pode ser utilizado pelas organizações nas informações validadas, nas declarações ambientais validadas, nos cabeçalhos de formulários, nos documentos de publicidade à sua qualidade de membros do EMAS e na publicidade aos seus serviços, produtos ou actividades.

A fim de evitar sobreposição de tarefas, os Estados-Membros, ao controlarem a observância da legislação ambiental, devem estudar a possibilidade de ter em conta a participação das organizações no EMAS.

O regulamento obriga os Estados-Membros a promoverem a participação das pequenas e médias empresas no sistema de ecogestão e auditoria.

Os Estados-Membros promovem o EMAS para o darem a conhecer ao maior número possível de pessoas. A Comissão faz a promoção a nível comunitário.

Os Estados-Membros são responsáveis pelas sanções a aplicar em caso de incumprimento do regulamento. Podem criar um sistema de taxas para fazer face às despesas associadas ao EMAS.

Durante um período de 5 anos após a entrada em vigor do presente regulamento, a Comissão reexamina o EMAS e o seu logótipo e propõe eventuais modificações.

No âmbito do EMAS insere-se o Sistema de Gestão Ambiental (SGA) que visa gerir as actividades da empresa que têm, tiveram ou podem ter impacte ambiental.  É um sistema construído a partir de um conjunto de actividades ambientais e de instrumentos de gestão. Tais actividades são interdependentes e visam atingir um objectivo claramente definido: a protecção ambiental.

Os objectivos do Sistema de Gestão Ambiental são:

           1)      Preservar os recursos naturais;

           2)      Limitar a emissão de poluentes e os riscos ambientais;

           3)      Promover a segurança no local de trabalho.

Os passos de implementação de um SGA incluem:

ü  Uma análise inicial e um inventário dos aspectos ambientais das actividades da empresa;

ü  Um planeamento do sistema de gestão;

ü  Um programa de actuação ambiental para atingir objectivos específicos;

ü  Programas de formação e sensibilização para todos os trabalhadores;

ü  Implementação do sistema;

ü  Levantamento dos requisitos legais;

ü  Monitorização interna do SGA e auditorias;

ü  Comunicação interna e externa;

ü  Verificação independente.

Em conclusão, para as empresas continuarem registadas no EMAS, deverão:

·                    Propiciar a verificação dos elementos relativos ao registo no âmbito do EMAS ao longo de um período    

            não superior a 36 meses e as informações constantes da declaração ao longo de um período de 12   

            meses.

·                   Transmitir ao organismo competente as actualizações validadas e disponibilizá-las ao público.

Bibliografia

  Ø Da Silva, Vasco Pereira, “Verde Cor do Direito”, Almedina, 2005;

  Ø Gomes, Carla Amado, “As Operações Materiais Administrativas e o Direito do Ambiente”, AAFDL,    

               2005;

  Ø Gomes, Carla Amado, “Contributo para o estudo das operações materiais da Administração Pública  

               e do seu controlo jurisdicional”, Coimbra, 1999;

  Ø Lomba, Pedro, “Problemas da Actividade Administrativa Informal”, in Revista da Faculdade de  

               Direito da Universidade de Lisboa, vol.XLI, 2000