Uma nova perspectiva sobre
A Declaração de Impacte Ambiental
A importância do tema e o seu referencial central. 2. A Avaliação de Impacte Ambiental – o seu enquadramento geral e a Declaração de Impacte Ambiental. 3. DIA – o exercício do poder administrativo na decisão final. 4. A competência para o proferimento da DIA. 5. Impugnabilidade judicial da DIA. 6. Síntese conclusiva. 7. Principal Bibliografia.
Por Jorge Miguel Pação Polido
1. A importância do tema e o seu referencial central
A avaliação de impacte ambiental emerge no ordenamento jurídico português como instrumento fundamental de carácter preventivo da política do ambiente e como tal reconhecido pela Lei de Bases do Ambiente, em vigor desde 1987.
A Declaração de Impacte Ambiental adquire clara centralidade enquanto decisão final e vinculativa da viabilidade do projecto em análise. A DIA é o ponto de chegada de uma longa e complexa sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à determinação da viabilidade ambiental de um dado projecto.
A indesmentível relevância desta decisão torna indispensável definir os pressupostos da sua emanação. A definição do modo de exercício do poder administrativo aquando da emanação da DIA não deve ser ignorada numa abordagem sistemática integrada da avaliação de impacte ambiental.
Qual será então a margem de apreciação da entidade responsável por esta decisão? Estaremos perante o exercício de um poder discricionário, de um poder administrativo vinculado ou no âmbito da já tradicional discricionariedade técnica?
De iure condendo, qual o órgão administrativo que asseguraria uma melhor e necessariamente mais ponderada Declaração de Impacte Ambiental?
A importância e complexidade das questões agora invocadas exigem uma explicação adicional. Esperamos tornar compreensível e de leitura fácil esta exposição ao esclarecer o leitor quanto ao caminho a percorrer nas linhas que seguem:
Num primeiro momento, centraremos as nossas atenções na DIA enquanto conceito jurídico e fase processual, realizando o seu enquadramento na avaliação de impacte ambiental. Procuraremos focar os pontos essenciais do seu regime para que partamos de forma segura para uma análise do modo de exercício do poder administrativo aquando da Declaração de Impacte Ambiental.
Será entre a discricionariedade e a vinculação que nos movimentaremos num segundo momento do nosso estudo. Perante a importância desta decisão, a determinação do grau de vinculação do órgão administrativo competente assume-se como o referencial central do nosso estudo. No fundo, ultrapassando a já esclarecida questão do carácter vinculativo da DIA no actual regime, centramos a nossa análise no poder administrativo exercido pela entidade competente para esta decisão e no esclarecimento do seu conteúdo, pressupostos e limites.
Por fim, retirando as devidas consequências da principal questão a abordar, iremos tecer algumas considerações de iure condendo quanto ao órgão administrativo competente para a DIA e finalmente quanto à impugnação judicial da Declaração de Impacte Ambiental.
2. A Avaliação de Impacte Ambiental – o seu enquadramento geral e a Declaração de Impacte Ambiental.
A avaliação ambiental de projectos públicos ou privados consiste na avaliação dos efeitos previsíveis do projecto no ambiente, nomeadamente na população, fauna, flora, solo, água, atmosfera, paisagem e factores climáticos.
No ordenamento jurídico português, a primeira referência à avaliação ambiental consta da Lei de Bases do Ambiente (LBA - Lei n.º 11/87, de 7 de Abril) que refere a necessidade de avaliação prévia do impacte provocado por obras e define que os projectos que possam afectar o ambiente terão de ser acompanhados de um estudo de impacte ambiental. Só com a transposição da Directiva 85/337/CEE se procedeu à concretização legal desta avaliação prévia, numa clara aplicação do princípio da prevenção ambiental. A Directiva 85/337/CEE foi transposta para o ordenamento jurídico português através do Decreto-Lei nº 186/90, de 6 de Junho.
Posteriormente, o Decreto-Lei n.º 69/2000, de 3 de Maio revogou toda a legislação anterior, aprovando o novo regime jurídico de AIA que transpôs para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 85/337/CEE, com as alterações introduzidas pela Directiva n.º 97/11/CE, do Conselho, de 3 de Março de 1997.
O actual regime jurídico da avaliação de impacte ambiental consta deste Decreto-Lei n.º 69/2000, na redacção que lhe foi dada, por último, pelo Decreto-Lei n.º 197/2005, de 8 de Novembro, que transpôs a Directiva n.º2003/35/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Maio.
Será com base neste novo regime que iremos proceder ao necessário enquadramento da DIA no procedimento de avaliação de impacte ambiental.
Assim, torna-se necessário realizar uma breve exposição quanto ao procedimento de Avaliação de Impacte Ambiental.
Podemos descrever a AIA quanto aos seus momentos essenciais em cinco etapas:
1. Iniciativa do procedimento pelo proponente e apresentação do Estudo de Impacte Ambiental (EIA).
2. Parecer preliminar por parte da Comissão de avaliação.
3. Discussão pública e participação dos interessados na AIA.
4. A Avaliação de impacte ambiental stricto sensu, que é da responsabilidade da Autoridade AIA, cabendo à Comissão de avaliação elaborar um parecer final que dará suporte à DIA.
5. Decisão ambiental sobre a viabilidade do projecto que consta da DIA. A DIA é da competência do Ministro competente para a área do ambiente, tem carácter vinculativo e pode ser favorável,favorável condicionada ou desfavorável.
Assim, a DIA assume-se como o momento decisivo deste longo procedimento, justificando-se uma análise integrada e cuidada da sua emanação, conteúdo e limites.
No entanto, não podemos esquecer que a DIA é “apenas” o acto final de um longo procedimento que não pode ser descurado aquando da interpretação dos preceitos referentes à Declaração de Impacte Ambiental. Exige-se uma interpretação sistemática de tais preceitos, respeitando a base axiológico-valorativa deste procedimento administrativo.
3. DIA – O exercício do poder administrativo na decisão final
3.1 Natureza jurídica da DIA e sua vinculatividade.
A importância da DIA enquanto decisão final encontra-se, neste momento, perfeitamente esclarecida. A decisão sobre a viabilidade da execução de projectos susceptíveis de provocar determinados efeitos ambientais será, sem dúvida, o momento decisivo da avaliação de impacte ambiental.
A delimitação do modo como a entidade competente toma esta decisão torna-se elemento essencial de uma análise integrada da AIA e do seu actual regime.
No entanto, só o poderemos fazer depois de esclarecermos devidamente a natureza jurídica deste acto afinal. Estamos perante uma das questões que maior divergência provocou junto da doutrina quanto à DIA1.
A DIA será um acto administrativo integrante de uma relação jurídica duradoura e que se apresenta como pressuposto de um conjunto de actos jurídicos administrativos posteriores3.
Por outro lado, outra das questões que importa resolver a priori prende-se com a obrigatoriedade da DIA, ou seja, a sua vinculatividade.
À luz do regime anterior consagrado no Decreto-Lei nº186/90 de 6 de Junho, a entidade competente para a aprovação ou licenciamento do projecto deveria apenas “ter em consideração” o parecer de AIA. Assim, a entidade competente para o licenciamento poderia autorizar um dado projecto ainda que o “parecer” de AIA fosse negativo.
No entanto, à luz actual regime previsto no Decreto-Lei nº69/2000 a força jurídica da decisão final do procedimento adquire contornos jurídicos distintos. O artigo 20.º nº1 deste diploma é claro ao definir que o acto de licenciamento ou de autorização só poderá ser praticado perante DIA favorável ou parcialmente favorável ou em caso de deferimento tácito. A reforçar a vinculatividade da DIA encontra-se o n.º3 do artigo em análise, determinando a nulidade dos actos administrativos que desrespeitem os números anteriores, ou seja, padecerá de nulidade o acto autorizativo de um projecto em relação actual foi emitida DIA desfavorável.
Perante a actual vinculatividade de Declaração de Impacte Ambiental, a questão central do ponto de vista científico-dogmático já não será a discricionariedade do acto autorizativo posterior mas sim, a margem de apreciação e os contornos do poder administrativo exercido pela entidade competente na Declaração de Impacte Ambiental.
“Escapando” à tendência revelada pela maioria da doutrina para uma análise focada na discricionariedade ou vinculação do acto autorizativo final4, consideramos fulcral face ao regime actual, analisar a DIA enquanto momento decisório vinculativo, determinando a margem de apreciação do ministro responsável pela área do ambiente no proferimento da DIA em relação ao parecer final da comissão de avaliação.
3.2. Declaração de Impacte Ambiental – Discricionariedade e vinculação
Como já vimos, a problemática referente à margem de apreciação da entidade competente para o proferimento do acto autorizativo face a DIA encontra-se resolvida pelo actual regime que regula a avaliação de impacte ambiental enquanto instrumento preventivo fundamental da política do ambiente.
Problema distinto mas com contornos de abordagem científica similar será a determinação do grau de vinculação ou discricionariedade no proferimento da DIA, decisão da competência do ministro competente para a área do ambiente nos termos do artigo 18.º n.º 1 do DL n.º 69/2000 de 3 de Maio.
Após uma tramitação processual complexa e diferentes momentos com características decisórias, torna-se essencial determinar o grau de vinculação da Declaração de Impacte Ambiental, nomeadamente face ao parecer final da comissão de avaliação e posterior proposta por parte da autoridade da AIA.
Em primeiro lugar, referência para impossibilidade de realizarmos uma distinção estanque entra discricionariedade e vinculação no exercício do poder administrativo. Na verdade, todos os actos administrativos serão simultaneamente vinculados e discricionários. Serão vinculados quanto a certos aspectos e discricionários em relação a outros5. Cabe-nos sim, analisando o regime legal vigente, verificar se o proferimento da DIA assenta na emanação de um acto administrativo predominantemente discricionário ou se estamos perante um acto administrativo predominantemente vinculado.
Uma das questões para as quais teremos que inevitavelmente encontrar resposta diz respeito à influência da discricionariedade técnica na análise desta problemática.
No proferimento da DIA estaremos perante uma decisão da Administração que assenta maioritariamente num procedimento de conteúdo iminentemente técnico, como se retira do conteúdo do próprio EIA. No entanto, parece-nos que o sentido e o conteúdo da DIA serão fortemente condicionados pelos actos administrativos praticados ao longo de toda a tramitação procedimental que precedeu a decisão final. Nomeadamente, no âmbito da chamada “discricionariedade técnica”, o vínculo poderá ser de tal forma intenso que a decisão final de AIA esteja restringida à adopção da única solução possível. Mesmo perante as situações em que haja várias soluções a adoptar aquando da DIA, a escolha do seu conteúdo terá que se conformar com obrigação de optar pela melhor solução possível à luz do dever de boa administração.
Assim, não nos parece que a discricionariedade técnica possa ser invocada para defender a existência de uma ampla margem de apreciação da entidade competente para o proferimento da Declaração de Impacte Ambiental.
Estamos perante uma sequência complexa e demorada de actos e formalidades no qual se procura ponderar e conciliar as vantagens e inconvenientes do projecto do ponto de vista ambiental. O número elevado de entidades intervenientes deste procedimento e de fases procedimentais reflecte a preocupação do legislador com a ponderação dos diferentes interesses e com a maturação na formação da vontade no exercício desta actividade administrativa.
Com efeito, dificilmente puderemos conceber a emanação de uma DIA que ponha em causa o procedimento administrativo que a antecedeu e onde foram ponderadas as vantagens e inconvenientes do projecto em termos ambientais6.
No entanto, o legislador, aquando da definição do regime legal e das correspondentes normas jurídicas aplicáveis in casu, parece ter adoptado uma solução distinta:
Por um lado, nos termos do artigo 16.º nº 1 do DAIA, a comissão de avaliação procede à emanação de um “mero” parecer final sem carácter vinculativo. À luz desta disposição legal, o parecer final da comissão de avaliação não vincula a autoridade de AIA na proposta que apresenta ao ministro responsável pela área do ambiente. O mesmo acontece com a proposta da autoridade de AIA apresentada à entidade competente para o proferimento da DIA. O artigo 16.º nº 2 é claro quando procede à qualificação jurídica do acto da autoridade de AIA como “proposta”.
Assim, após a longa tramitação procedimental que antecede da Declaração de Impacte de Ambiental, nem o parecer final da comissão de avaliação, nem o acto administrativo final da autoridade de AIA têm força vinculativa quanto à DIA proferida pelo ministro competente para o efeito. O único “laivo” de vinculatividade que é possível identificar no actual RAIA é a necessidade da DIA ter como conteúdo a identificação das razões de facto e de direito que “justificam a decisão”.
No entanto, não parece ficar excluída a hipótese de proferimento de DIA devidamente fundamentada (do ponto de vista legal), mas que tome uma decisão diametralmente oposta ao sentido do parecer final da comissão de avaliação e posterior proposta da autoridade de AIA.
3.3. DIA – Discricionariedade ou vinculação? Uma solução de iure condendo.
Como vimos, o actual regime atribui ao órgão competente para a DIA uma ampla margem de apreciação no momento da tomada de decisão.
A ponderação dos diferentes interesses em causa e a aplicação procedimental do princípio da proporcionalidade exigiria uma vinculação e controlo que o legislador se eximiu de aplicar.
A mera proposta por parte AIA com base no parecer final da comissão de avaliação é, no mínimo, insuficiente, deixando uma margem de discricionariedade elevada “nas mãos” do ministro responsável pela área do ambiente.
Um maior rigor e transparência na tomada de decisão respeitaria o procedimento que a antecede, bem como tornaria mais eficaz a protecção ambiental conseguida pela AIA.
Parece-nos essencial evitar situações em que projectos com impactes significativos no ambiente e com pareceres técnicos desfavoráveis anteriores à DIA obtenham uma decisão favorável do ministro competente para o efeito. Inexplicavelmente, esta discrepância decisória não está afastada pelo legislador, sendo inclusive promovida (esperemos, por lapso do legislador) no actual regime, na medida em que reforça o carácter não vinculativo do parecer final da comissão de avaliação, bem como da proposta da AIA que se segue neste procedimento ambiental.
Por tudo isto, consideramos que, de iure condendo, a proposta da autoridade de AIA, quando desfavorável, deverá ser vinculativa da decisão presente na Declaração de Impacte Ambiental proferida pelo Mininstro responsável.
Esta será a principal forma de evitar uma avaliação de impacte ambiental inútil, despicienda e que no final colocaria em causa o seu principal propósito: a tutela preventiva do ambiente.
4. A competência para o proferimento da DIA.
Perante a posição adoptada supra, poderemos ter diferentes perspectivas quanto à atribuição da competência para o proferimento da Declaração de Impacte Ambiental.
De iure constituto, a competência para a prática do referido acto administrativo é determinada à luz da previsão normativa específica presente no artigo 18.º nº1 do RAIA. O regime legal não oferece dúvidas quanto à competência do ministro responsável pela área do ambiente para o proferimento da DIA.
No entanto, esta opção não estará isenta de críticas. Como já vimos, o ministro beneficia de uma ampla margem de apreciação que consideramos inconveniente face ao já exposto quanto à discricionariedade ou vinculação da DIA.
Posto isto, será possível adoptar uma das seguintes posições de iure constituendo:
- Se o legislador adoptar a solução por nós já apresentada, ou seja, a proposta da autoridade de AIA, quando desfavorável, ser vinculativa da decisão presente na Declaração de Impacte Ambiental, a competência do ministro para o seu proferimento não colocará em causa a necessária tutela preventiva do ambiente como elemento teleológico fundamental da AIA.
- Se o legislador manter o regime legal vigente, permitindo a prática de um acto administrativo predominantemente discricionário no proferimento da DIA, então a solução legal quanto ao órgão competente para esta decisão terá que ser forçosamente diversa (nomeadamente, através da possível atribuição da competência para a DIA à autoridade de AIA) 7.
5. Impugnabilidade judicial da DIA.
Considerando a posição já assumida quanto ao modo de exercício do poder administrativo no proferimento da DIA, torna-se por demais relevante abordar a vertente processual desta problemática, aspecto no qual o legislador, salvo melhor opinião, adoptou a solução legal adequada e permitiu uma interpretação jurisprudencial condizente com o exercício de uma tutela jurisdicional efectiva no controlo da decisão final na AIA.
Num primeiro momento, respeitante à vigência do primeiro regime jurídico de AIA, o Supremo Tribunal Administrativo pronunciou-se pela impossibilidade de recorrer contenciosamente do despacho que homologava o “parecer” da comissão da avaliação de impacto ambiental. Este parecer não era vinculativo para a entidade que autoriza projecto e deste modo o STA entendeu que se tratava de um acto meramente interno que não definia a situação jurídica dos particulares.
Esta situação alterou-se com a entrada em vigor do actual regime de AIA, na medida em que se consagrou o carácter vinculativo da Declaração de Impacto Ambiental, pois uma DIA desfavorável determina o indeferimento do pedido de autorização sob pena de nulidade do acto praticado, como já tivemos oportunidade de esclarecer.
Perante este novo regime, a jurisprudência tem-se pronunciado uniformemente no sentido de admitir a impugnação contenciosa do acto de DIA. Parece não haver dúvidas sobre a impugnabilidade contenciosa da DIA, que se configura como um acto com eficácia externa que define a posição da Administração e dos particulares interessados.
A favor desta impugnabilidade foi particularmente importante a entrada em vigor do novo CPTA, nomeadamente do seu artigo 51.º, confirmando de forma clara o costume jurisprudencial já abordado.
Apesar das críticas já apontadas ao legislador quanto ao modo de exercício do poder administrativo no proferimento da DIA, será de aplaudir a actual possibilidade legal de impugnação desta decisão final. No entanto, não podemos deixar de apontar a incoerência legislativa que mais uma vez decorre da falta de vinculação da DIA face ao parecer final da comissão de avaliação. Prevendo o regime jurídico actual que a autoridade de AIA apenas apresenta uma mera proposta ao órgão competente para a decisão final, os casos de procedência do pedido de nulidade de uma Declaração de Impacte Ambiental ficarão amplamente reduzidos. Assim, a actual possibilidade de impugnação da DIA corrobora as críticas já apontadas à actual margem de apreciação deixada “nas mãos” ministro competente para o proferimento da DIA e que, pelas razões já apontadas, deveria ser convenientemente restringida.
6. Síntese conclusiva
Em suma, a DIA emerge como o momento decisivo de toda a sequência juridicamente ordenada tendente à protecção do ambiente à luz do princípio da prevenção.
Perante esta importância indesmentível, a sua conformação jurídica por parte do legislador assume-se como um dos pontos essenciais no RAIA.
Não nos parece, todavia, que o actual regime ofereça, quer à Administração, quer aos particulares, a melhor solução para uma efectiva protecção preventiva do ambiente.
A posição adoptada e as respectivas soluções apresentadas não são mais do que uma tentativa de melhorar e promover a proficuidade da Avaliação de Impacte Ambiental.
Assumindo-se este procedimento como uma das principais formas de protecção do ambiente, merece da parte da doutrina e jurisprudência uma atenção cada vez mais premente e redobrada, apontando as suas falhas e elogiando as suas virtudes, tudo em nome de uma protecção cada vez mais eficaz do ambiente no Regime de Avaliação de Impacte Ambiental.
Notas:
1. Para um maior desenvolvimento, cfr. JOSÉ EDUARDO FIGUEIREDO DIAS, MARIA ALEXANDRA DE SOUSA ARAGÃO E MARIA ANA BARRADAS TOLEDO ROLLA, Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental em Portugal - comentário / Environmental Impact Assessment Law in Portugal - with comments, p.73.
2. Neste sentido, cfr. FERNANDO ALVES CORREIA, A avaliação ambiental de planos e programas: um instituto de reforço da protecção do ambiente no Direito do Urbanismo, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. I, Coimbra, 2009, p. 452.
3. Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, Almedina Editora, 2002, p.163.
4. Cfr. LUÍS FILIPE COLAÇO ANTUNES, O Procedimento Administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental - Para uma tutela preventiva do ambiente, Almedina Editora, 1998, p.211 e ss.
5.Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso de Direito Administrativo Volume II, Almedina Editora, 2009, p.77.
6. Cfr. DELL’ANNO, “Il procedimento” in “La valutazione d’impatto ambientale”, p.87.
7. Com uma solução semelhante mas fundamentação distinta, cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, Verde Cor de Direito, Almedina Editora, 2002, p.162.
Nota: O texto não se encontra escrito ao abrigo do novo acordo ortográfico.
7. Principal Bibliografia.
ALVES CORREIA, FERNANDO, A avaliação ambiental de planos e programas: um instituto de reforço da protecção do ambiente no Direito do Urbanismo, in Estudos de Homenagem ao Professor Doutor Manuel Henrique Mesquita, vol. I, Coimbra, 2009.
BARRADAS TOLEDO ROLLA, MARIA ANA, Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental em Portugal - comentário / Environmental Impact Assessment Law in Portugal - with comments, Almedina Editora, 2002.
COLAÇO ANTUNES, LUÍS FILIPE, O Procedimento Administrativo de Avaliação de Impacto Ambiental - Para uma tutela preventiva do ambiente, Almedina Editora, 1998.
DELL’ANNO, PAOLO “Il procedimento” in “La valutazione d’impatto ambientale.
FIGUEIREDO DIAS, JOSÉ EDUARDO, Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental em Portugal - comentário / Environmental Impact Assessment Law in Portugal - with comments, Almedina Editora, 2002.
FREITAS DO AMARAL, DIOGO, Curso de Direito Administrativo Volume II, Almedina Editora, 2009.
PEREIRA DA SILVA, VASCO, Verde Cor de Direito, Almedina Editora, 2002.
SOUSA ARAGÃO, MARIA ALEXANDRA, Regime Jurídico da Avaliação de Impacte Ambiental em Portugal - comentário / Environmental Impact Assessment Law in Portugal - with comments, Almedina Editora, 2002.
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